Правовые основы регулирования слияния, поглощения и приобретения предприятий в Китае иностранными инвесторами

ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ СЛИЯНИЯ, ПОГЛОЩЕНИЯ И ПРИОБРЕТЕНИЯ ПРЕДПРИЯТИЙ В КИТАЕ ИНОСТРАННЫМИ ИНВЕСТОРАМИ

12.05.2007

В ходе проводящейся в КНР реформы государственных предприятий и их перевода на систему различного вида организационно-правовых форм компаний, в том числе акционерных, в ноябре 2002 года Госкомитет КНР по экономике и торговле, Китайская комиссия по регулированию фондового рынка (China Securities Regulatory Comission, CSRC), Министерство финансов КНР приняли ряд нормативных положений, регулирующих слияние, поглощение или приобретение иностранными инвесторами китайских государственных предприятий (акции которых не котируются на фондовой бирже), а также акций, находящихся в государственной собственности, корпоративных акций и котирующихся на фондовом рынке акций компаний (предприятий) Китая.

Министерство внешней торговли и экономического сотрудничества КНР (МВТЭС КНР, ныне Минкоммерции КНР) также опубликовало положение в отношении слияния, поглощения и приобретений предприятий с иностранными инвестициями в Китае.

Все указанные нормативные документы составляют китайское законодательство по слиянию, поглощению или приобретению иностранными инвесторами китайских компаний (предприятий).

Указанные нормативно-правовые документы были сформулированы исходя из различных форм собственности, а также правового статуса приобретаемых объектов собственности, которые включают в себя:

- акции китайских предприятий (компаний), находящиеся в собственности государства, а также корпоративные акции компаний, акции которых обращаются (котируются) на фондовом рынке;

- котирующиеся на фондовом рынке акции компаний, выступающих на фондовой бирже;

- государственные предприятия, не представленные на фондовой бирже;

- коллективные или частные предприятия, не представленные на фондовой бирже;

- предприятия с иностранными инвестициями (ПИИ), не представленные на фондовой бирже.

Ниже приводится подробный анализ соответствующей нормативно-правовой базы по реорганизации указанных объектов собственности, описание процедур одобрения в полномочных органах власти и управления соответствующих сделок, сопутствующее переоформление/перерегистрация предприятий и другие правовые аспекты слияния, поглощения или приобретения китайских предприятий иностранными инвесторами.

За основу материала взята статья китайского юриста Лин Хуавея, ассоциированного партнера юридической компании Paul, Hastings, Janofsky & Walker LLP, посредника Посреднического центра Китайского Совета содействия международной торговле/Китайской палаты международной торговли, опубликованная в журнале China Law (№№ 42, 43).

I. Акции, находящиеся в государственной собственности, и корпоративные акции компаний, представленных на фондовой бирже(если прямо не указано иное, рассматриваемые положения относятся к "Уведомлению по вопросам, относящимся к передаче иностранным инвесторам права собственности на акции, находящиеся в государственной собственности, и корпоративные акции компаний, представленным на фондовой бирже" от 1 ноября 2002 г., совместно изданному Китайской Комиссией по регулированию фондового рынка, Министерством финансов КНР и Госкомитетом КНР по промышленности и торговле).

(1) Законодательство

Китайская комиссия по регулированию фондового рынка, Министерство финансов КНР и Госкомитет КНР по экономике и торговле совместно выпустили 1 ноября 2002 года "Уведомление по вопросам, касающимся передачи прав собственности в отношении акций, находящихся в государственной собственности, и корпоративных акций предприятий, представленных на фондовом рынке, иностранным инвесторам" (далее - "Уведомление..."), позволяющее иностранным инвесторам приобретать акции, находящиеся в китайской государственной собственности, а также корпоративные акции компаний, представленных на фондовой бирже в Китае. До этого две японские компании - Исудзу (Isuzu Corporation) и Иточу (Itochu Corporation) - совместно приобрели 25% корпоративных акций компании Норт Чайна Тур Ко., Лтд. (North China Tour Co., Ltd.) - китайской компании, представленной на фондовой бирже - и тем самым создали прецедент приобретения иностранным инвестором не котируемых на фондовой бирже акций в представленной на фондовой бирже компании.

После этого Общий отдел Госсовета КНР уведомил о появлении Уведомления Китайской комиссии по регулированию фондового рынка о запрете передачи права собственности на акции, находящиеся в государственной собственности, а также корпоративные акции китайских компаний, выступающих на фондовом рынке, иностранным инвесторам.

В Китае акции представленных на фондовом рынке компаний делятся на две категории – акции, которые могут быть непосредственно реализованы на фондовом рынке, известные как "обращаемые" акции (marketable shares), и акции, которые не могут быть реализованы на фондовых рынках, обычно известные как "необращаемые" акции (non-marketable shares).

Собственниками или владельцами обращаемых акций являются как индивидуальные, так институциональные инвесторы. Собственно государство прямо не участвует в торговле обращаемыми акциями на фондовой бирже.

Необращаемые акции включают акции, находящиеся в собственности государства, которыми владеют уполномоченные государством органы, а также корпоративные акции, находящиеся в собственности институциональных инвесторов и необращаемые акции в собственности индивидуальных лиц.

В прошлом в Китае существовали также "инсайдерские" акции, а именно акции, которые выпускали представленные на фондовом рынке компании для распределения своим сотрудникам. К настоящему моменту Китайская комиссия по регулированию фондового рынка однозначно запретила дальнейший выпуск таких инсайдерских акций, а большинство из них были преобразованы в обращаемые акции на фондовом рынке. Таким образом, в настоящее время в Китае достаточно мало необращаемых инсайдерских акций. До настоящего момента китайское законодательство не предусматривает специальных положений в отношении приобретения иностранными инвесторами необращаемых акций, удерживаемых индивидуальными лицами. В практике не было прецедента приобретения таких акций иностранными инвесторами.

(2) Передача права собственности на акции

Передача права собственности на акции, находящиеся в собственности государства, и корпоративные акции компаний, представленных на фондовом рынке, иностранным инвесторам осуществляется посредством открытых торгов для определения конкретного иностранного инвестора и цены на акции. Требуется также подписание соответствующего соглашения по передаче права собственности на приобретаемые акции

(3) Квалификационные требования к иностранному инвестору

В отношении иностранных инвесторов, приобретающих указанные акции китайских компаний, представленных на фондовом рынке, введено требование, что они должны обладать достаточным операционным и управленческим опытом, достаточными средствами, устойчивым финансовым положением и кредитоспособностью, а также возможностью преобразования приобретаемых китайских компаний, реформированию их структуры, поддержание устойчивого развития компании.

(4) Процедура передачи права собственности на акции

Требуется одобрение сделки Госкомитетом КНР по экономике и торговле.

В том случае, если передача указанных акций иностранным инвесторам подразумевает распространение на компанию мер какой-либо отраслевой промышленной политики или реорганизацию предприятий, запрос на передачу права собственности на акции рассматривается и утверждается Госкомитетом КНР по экономике и торговле, а по особо крупным сделкам – Госсоветом КНР. В том случае, если речь идет о передаче контрольного пакета акций, ранее находившихся в собственности государства, соответствующий запрос, кроме того, должен быть рассмотрен и одобрен Министерством финансов КНР. Без специального разрешения ни одно из местных правительств или их органов не может утверждать передачу акций, находящихся в государственной собственности, или корпоративных акций китайских компаний, представленных на фондовой бирже, иностранным инвесторам.

Требование регистрации иностранной свободноконвертируемой валюты (СКВ)

В случае передачи указанных акций иностранным инвесторам перед сменой собственника соответствующие стороны сделки обращаются в компетентные органы валютного контроля для регистрации сделки и факта получения СКВ частью из них. В случае перераспределения права собственности на иностранных инвесторов заинтересованные стороны также обращаются в компетентные органы валютного контроля перед сменой права собственности для возобновления регистрации в органах валютного контроля.

Уплата средств иностранными инвесторами

До уплаты средств за приобретаемое право собственности на акции соответствующие заявки на передачу такого права собственности и перерегистрации компаний не осуществляются соответствующими органами, регистрирующими фондовые активы (Комиссия по регулированию фондового рынка), проводящими расчеты по сделке (банки, другие расчетно-клиринговые институты) или административными органами по промышленности и торговле.

Регистрация передачи права собственности на акции

При передаче права собственности на акции заинтересованные стороны представляют документацию, подтверждающую одобрение передачи права собственности на акции, выпущенную Государственным комитетом КНР по экономике и торговле и Министерством финансов КНР, платежные документы, связанные с правом передачи собственности на акции, и т.п. компетентным органам, регистрирующим обращение акций, а также органам, производящим расчеты в соответствии с законодательством.

Перерегистрация административными органами по промышленности и торговле

После завершения сделки по передаче права собственности на акции сторона-покупатель обращается в административные органы по промышленности и торговле для перерегистрации права собственности на акции.

(5) Правовые вопросы в отношении передачи права собственности по акциям, находящимся в собственности государства, и корпоративным акциям компаний, представленных на фондовой бирже иностранным инвесторам.

1. Специальные требования в отношении компаний, представленных на фондовой бирже

Передача права собственности указанных акций иностранным инвесторам должно осуществляться в соответствии с нормативно-правовыми актами Китайской комиссии по регулированию фондового рынка, включая акты в отношении приобретения компаний, представленных на фондовом рынке, и раскрытию информации. С целью облегчения процесса открытия компаний, представленных на фондовом рынке в Китае, иностранным инвестициям, Китайская комиссия по регулированию фондового рынка 28 сентября 2002 года опубликовала "Правила по управлению процессом приобретения компаний, представленных на фондовом рынке", а также "Правила по управлению раскрытием информации в отношении смены права собственности в отношении акций компаний, представленных на фондовом рынке", и таким образом с 1 ноября 2002 года Китай разрешил передачу права собственности на акции, находящиеся в государственной собственности, и корпоративные акции компаний, фигурирующих на фондовом рынке.

В декабре 2002 года Китайская комиссия по регулированию фондового рынка выпустила свод "Норм по содержанию и формату информации, подлежащей раскрытию компаниями, публично выпускающими акции", которые, в частности, включают следующие формы отчетов:

- форма № 15 – отчет об изменениях формы собственности в отношении акций компаний, котирующихся на фондовом рынке; - форма № 16 – отчет о приобретении компаний, котирующихся на фондовом рынке;

- форма № 17 – отчет о рассмотрении предложений;

- форма № 18 – отчет совета директоров приобретаемой компании;

- форма № 19 – заявка на отказ от рассмотрения предложений.

Приобретение акций, находящихся в государственной собственности, и корпоративных акций в компаниях, котирующихся на фондовой бирже, должно происходить в соответствии с указанными нормами по передаче права собственности на акции и раскрытию информации со стороны приобретаемых компаний.

2. Приобретают ли компании, котирующиеся на фондовой бирже, статус предприятий с иностранными инвестициями после приобретения их иностранными инвесторами.

Вышеуказанное "Уведомление..." от 1 ноября 2002 г. предусматривает, что после частичной передачи права собственности на акции, находящиеся в государственной собственности, и корпоративные акции компаний иностранным инвесторам указанные предприятия остаются китайскими, даже если доля акций, находящихся в иностранной собственности, превышает 25% их уставного капитала. Таким образом их правовой статус остается без изменений. Кроме того, в отношении таких компаний будут продолжать действовать нормативы соответствующей отраслевой промышленной политики, которая распространялась на них первоначально, и они не получают права пользоваться льготами, которые распространяются на предприятия с иностранными инвестициями. Поскольку такие компании остаются китайскими, передача права собственности в них на акции, находящиеся в собственности государства, или их корпоративные акции не подлежит одобрению Министерства внешней торговли и экономического сотрудничества КНР (МВТЭС, ныне - Министерство коммерции КНР).

Как было отмечено, указанное "Уведомление..." было совместно разработано Китайской комиссией по регулированию фондового рынка, Министерством финансов КНР и Госкомитетом КНР по экономике и торговле 1 ноября 2002 года без участия МВТЭС. Поэтому указанное министерство, Государственная налоговая инспекция, Государственная администрация по промышленности и торговле и Государственная администрация по валютному контролю 30 декабря 2002 года выпустили совместное "Уведомление, касающееся одобрения регистрации, выполнения требований валютного контроля и налогообложения в отношении проектов предприятий с иностранными инвестициями (ПИИ)", где, в частности, предусматривается, что приобретение иностранными инвесторами акций (долей, паев) в китайских предприятиях любой формы и любыми способами передачи права собственности требуют соответствующего одобрения указанных органов власти в соответствии с процедурами для утверждения проектов предприятий с иностранными инвестициями, а соответствующие предприятия будут получать статус ПИИ лишь после утверждения уполномоченными органами.

Таким образом, два указанных документа предусматривают совершенно различные положения в отношении существа компаний, котирующихся на фондовом рынке, после того, как их акции приобретены иностранным инвестором. Налицо правовая коллизия, т.к. остается неясным, какой из двух указанных нормативных актов будет иметь приоритетный характер при правоприменении.

3. Период инвестирования

Двенадцать месяцев спустя выплаты средств на приобретение акций в компаниях, котирующихся на фондовом рынке, иностранные инвесторы вправе передать право собственности на акции, которыми они владеют, третьим лицам. Китайское законодательство предусматривает, что понятие “выплата” имеет определяющее значение в этой связи. В том случае, если покупка акций иностранным инвестором осуществляется отдельными траншами, передача права собственности на приобретаемые акции может быть осуществлена с момента выплаты последнего транша.

II. "Обращаемые" (marketable) акции компаний, котирующихся на фондовом рынке (в случае, если иное прямо не указано, правовые положения, рассматриваемые в данном разделе, приводятся из "Временных положений по управлению портфельными (фондовыми) инвестициями в Китае квалифицированными иностранными институциональными инвесторами", совместно опубликованными Китайской комиссией по регулированию фондового рынка и Народным Банком Китая 5 ноября 2002 года).

(1) Законодательство

5 ноября 2002 года Китайская Комиссия по регулированию фондового рынка и Народный Банк Китая (центральный банк КНР) совместно опубликовали "Временные Положения по управлению портфельными (фондовыми) инвестициями в Китае квалифицированными иностранными институциональными инвесторами" (вступили в силу 1 декабря того же года, далее по тексту - "Временные Положения...").

Указанный нормативно-правовой докукмент открыл для иностранных институциональных инвесторов возможность осуществлять инвестиции на внутреннем фондовом рынке Китая. Кроме того, Шанхайская и Шеньчженская фондовые биржи самостоятельно каждая опубликовали "Правила по проведению торгов акциями квалифицированными иностранными институциональными инвесторами" (далее - "Правила..."), которые определили, для соответствующей биржи, правила проведения торгов основными ценными бумагами в отношении квалифицированных институциональных иностранных инвесторов. Далее, 17 декабря 2002 года Народный Банк Китая опубликовал "Уведомление по некоторым вопросам, относящимся к заявкам коммерческих банков на проведение трастовых (доверительных) операций по торговле и инвестированию ценными бумагами в Китае от имени квалифицированных институциональных иностранных инвесторов". 28 ноября того же года Государственное управление КНР по валютному контролю (State Administration for foreign exchange, SAFE) выпустило "Временные положения по валютному контролю инвестирования в акции в Китае квалифицированными институциональными иностранными инвесторами".

Указанные подзаконные нормативно-правовые акты составляют основу норм правового регулирования в отношении фондовой торговли со стороны иностранных инвесторов в Китае.

(2) Отрасли инвестирования квалифицированными институциональными иностранными инвесторами

В соответствии с вышеуказанными "Временными Положениями..." квалифицированные институциональные иностранные инвесторы вправе в рамках установленной инвестиционной квоты инвестировать в следующие финансовые инструменты, деноминированные в китайских юанях:

- акции предприятий, зарегистрированные для торговли на фондовых биржах Китая (за исключением так называемых В-акций, деноминированных в СКВ) и зарезервированных для торговли на СКВ;

- правительственные долговые (казначейские) обязательства (бонды), зарегистрированные для торговли на фондовом рынке Китая;

- конвертируемые долговые обязательства и корпоративные обязательства (ценные бумаги), зарегистрированные для торговли на фондовом рынке Китая.

В то же время "Правила..." Шанхайской и Шенчьженской фондовых бирж устанавливают, что в силу технических причин до настоящего времени квалифицированные институциональные иностранные инвесторы не вправе совершать сделки по перепродаже правительственных (казначейских) долговых обязательств и торговать корпоративными ценными бумагами (облигациями).Однако квалифицированные институциональные иностранные инвесторы могут уполномачивать фондовые компании, зарегистрированные в Китае, управлять своими инвестициями в ценные бумаги в Китае. При этом каждый соответствующий иностранный инвестор вправе уполномочить только одну китайскую управляющую компанию фондового рынка.

(3) Квалификационные требования к иностранному инвестору в Китае

Иностранные инвесторы, обращающиеся для получения статуса квалифицированных институциональных иностранных инвесторов, должны быть институциональными инвесторами (т.е. юридическими лицами). До настоящего времени Китай не допускает иностранных граждан к торговле ценными бумагами категории А, деноминированными в китайских юанях.

Кроме того, квалифицированные иностранные инвесторы должны отвечать следующим критериям:

- обладать устойчивым финансовым положением, хорошей кредитной историей и кредитным рейтингом, а также удовлетворять пруденциальным условиям, установленным Китайской Комиссией по регулированию фондового рынка (в отношении управляющих активами учреждений - соответствующие компании должны обладать не менее чем 5-летним опытом работы в соответствующей сфере бизнеса и иметь в управлении активов на сумму не менее чем 10 млрд. долларов США в последнем финансовом году; в отношении страховых компаний - срок деятельности в соответствующей сфере бизнеса не менее 30 лет, оплаченный уставной капитал не менее 1 млрд.долларов США и сумма фондовых активов в управлении в последнем финансовом году не менее 10 млрд.долларов США; в отношении фондовых компаний, занимающихся торговлей акциями - не менее 30 лет деятельности в соответствующей сфере бизнеса, оплаченный уставной капитал не менее 1 млрд.долларов США, сумма акций в управлении в последнем финансовом году не менее 10 млрд.долларов США; в отношении коммерческих банков - должны входить в список 100 крупнейших банков мира по объему активов в последнем финансовом году и иметь в этом же году в управлении активов акций на сумму не менее 10 млрд.долларов. Указанные пруденциальные требования могут пересматриваться Китайской Комиссией по регулированию фондового рынка с точки зрения обозначенных объемов активов). Кроме этого, к указанным учреждениям применяется требование соответствия рисков нормам законодательства и критериям, установленным регулирующими органами фондового рынка в стране/группе стран их регистрации (домицилия).

- соответствующий персонал заявителей должен отвечать требованиям профессиональной квалификации своих соответствующих стран/регионов;

- заявитель должен располагать хорошо организованной и действующей системой контроля, осуществлять сделки в соответствии с установленными нормативами и не иметь серьезных нарушений и наказаний от лица контрольно-регулирующих органов своих соответствующих стран/регионов.

Наконец, существует требование, чтобы страны/регионы заявителя имели хорошо функционирующую правовую и контрольно-ревизионную систему мониторинга фондового рынка, а между соответствующими регулирующими органами страны/региона заявителя и Китайской комиссией по регулированию фондового рынка должен быть подписан меморандум о взаимопонимании и осуществлялось эффективное сотрудничество этих соответствующих органов

(4) Основные процедуры

Выбор доверительного управляющего (трасти, trustee)

В качестве доверительного управляющего активами квалифицированных институциональных иностранных инвесторов выбираются, как правило, китайские коммерческие банки. На февраль 2002 года многие китайские и иностранные коммерческие банки, такие как Бэнк оф Чайна, Промышленно-коммерческий Банк Китая, Сельскохозяйственный Банк и СитиБанк получили статус доверительного управляющего на основании соответствующего одобрения Народного Банка Китая. В настоящее время ожидается их утверждение Китайской Комиссией по регулированию фондового рынка и центральными органами валютного контроля (SAFE).

Заявка на получение статуса квалифицированного институционального иностранного инвестора и инвестиционной квоты

Заявители через своих доверительных управляющих самостоятельно подают заявительную документацию в Китайскую Комиссию по регулированию фондового рынка и Госадминистрацию КНР по валютному контролю (SAFE), включая проект соглашения о доверительном управлении активами, подписанный с доверительными управляющими, и обязательство невывода (замораживания) инвестиционных активов на период официального рассмотрения заявки и ее одобрения. Китайская Комиссия по регулированию фондового рынка в течение 15 рабочих дней с момента получения полного комплекта заявительных документов принимает решение об одобрении или отклонении заявки. При одобрении заявки одновременно выдается бизнес-свидетельство (лицензия) на проведение инвестирования в ценные бумаги (акции). В случае отклонения заявки заявитель письменно уведомляется об этом с изложением причин отклонения заявки.

Заявка на инвестиционную квоту

После получения вышеуказанной бизнес-лицензии на инвестирование в ценные бумаги (акции) заявитель через своего доверительного управляющего обращается в Государственное Управление КНР по валютному контролю (SAFE) за получением инвестиционной квоты. В течение 15 рабочих дней с момента получения полного комплекта заявительных документов SAFE рассматривает заявку и принимает решение об одобрении или отклонении заявки. При одобрении заявитель письменно уведомляется о размере утвержденной инвестиционной квоты и ему выдается сертификат регистрации в органах валютного контроля.При отклонении заявки заявитель письменно уведомляется об этом с указанием причин отказа.В случае, если с момента получения бизнес-лицензии на инвестирование в ценные бумаги (акции) прошел календарный год, а сертификат регистрации в органах валютного контроля не получен, бизнес-лицензия автоматически прекарщает свое действие.

Открытие специальных счетов в китайских юанях

После одобрения Государственного Управления КНР по валютному контролю (SAFE) квалифицированные институциональные иностранные инвесторы вправе открыть специальный счет в китайских юанях (национальной валюте КНР) в коммерческом банке по месту нахождения/деятельности доверительного управляющего. При этом последний в течение 5 рабочих дней с момента открытия инвестором такого счета сообщает об этом для сведения в Китайскую Комиссию по регулированию фондового рынка и SAFE.

Открытие расчетных счетов по акциям (фондовых счетов)

Квалифицированные институциональные иностранные инвесторы уполномачивают своих доверительных управляющих обращаться от их (инвесторов) имени для открытия специальных счетов по акциям в регистрирующей-расчетной компании. При этом доверительные управляющие представляют компании-регистратору соответствующий договор доверительного управления, надлежащим образом подписанный инвестором и доверительным управляющим, бизнес-лицензию на осуществление инвестиций в ценные бумаги (акции) и иные документы, а также в течение 5 рабочих дней с момента открытия счета доводят соответствующие сведения до Китайской Комиссии по регулированию фондового рынка. Инвесторы уполномачивают доверительных управляющих на открытие счета капитальных операций (capital account) для расчетов в китайской национальной валюте (юанях) в регистрационно-расчетных фондовых компаниях. Доверительные управляющие несут ответственность за проведение расчетов по инвестициям квалифицированных институциональных иностранных инвесторов на фондовый рынок Китая. Соответствующая информация также доводится, в течение 5 рабочих дней с момента открытия счета капитальных операций, до сведения Китайской Комиссии по регулированию фондового рынка и SAFE.

Перевод инвестиций в Китай и операции с "обращаемыми" акциями

Квалифицированные институциональные иностранные инвесторы переводят полностью основную сумму инвестиций в Китай в течение 3 месяцев с момента получения бизнес-лицензии на ведение инвестиционной деятельности от Китайской Комиссии по регулированию фондового рынка, непосредственно на специальный счет в китайской национальной валюте (после проведения соответствующего валютного обмена). При этом собственно основная сумма инвестиций должна быть в свободноконвертируемой валюте и соответствовать установленной квоте. В случае, если первоначально установленная квота выбрана не полностью в течение 3 месяцев с момента получения регистрационного свидетельства в органах валютного контроля, ее размер понижается до фактически переведенного уровня инвестиций. Дальнейшей перевод инвестиций в размере разницы между первоначально установленной квотой и фактически переведенными средствами допускается только после одобрения новых размеров квоты.

После перевода основной суммы инвестиций в Китай квалифицированные иностранные институциональные инвесторы вправе торговать "обращаемыми" акциями китайских компаний на Шанхайской и Шенчженьской фондовой биржах.

(5) Правовые аспекты приобретения квалифицированными институциональными иностранными инвесторами "обращаемых" акций китайских компаний, представленных на фондовом рынке

1. Ограничения доли владения акциями

При проведении инвестиций квалифицированных иностранных институциональных инвесторов на фондовый рынок Китая должны соблюдаться два условия. Во-первых, доля акций во владении одного иностранного инвестора в одной китайской компании не должна превышать 10 % общего числа акций этой китайской компании. Во-вторых, доля акций во владении всех иностранных инвесторов в одной китайской компании, представленной на фондовом рынке, не должна превышать 20 % общего числа акций этой китайской компании.

Китайская Комиссия по регулированию фондового рынка

может самостоятельно изменять вышеуказанные доли владения акциями в связи с изменениями китайского фондового рынка.

Как указывалось выше, 28 сентября 2002 года были опубликованы "Правила по управлению процессом приобретения компаний, представленных на фондовом рынке", которые, в частности, предусматривают, что владение 30 % акций компании, представленной на фондовом рынке, со стороны любого акционера рассматривается как процесс приобретения указанной компании данным акционером. Таким образом, квалифицированный иностранный инвестор не может на основании указанных Правил полностью приобретать китайскую компанию, акции которой размещены на фондовом рынке.

2.Период инвестирования

По прошествии 3 лет с момента перевода основной инвестиции в Китай квалифицированные институциональные иностранные инвесторы, обладающие статусом закрытых компаний по управлению активами, вправе уполномачивать своих доверительных управляющих обращаться в SAFE за разрешением о поэтапном приобретении СКВ для вывода основной суммы инвестиций из Китая. При этом размер выводимой каждый раз суммы основной инвестиции не может превышать 20 % ее общего объема, а интервал между переводами средств заграницу не может быть менее 1 месяца.

Другие виды квалифицированных институциональных иностранных инвесторов вправе, по истечении года после перевода основной инвестиции в Китай, уполномачивать своих доверительных управляющих обращаться в SAFE за разрешением на поэтапное приобретение СКВ в различное время для вывода основной суммы инвестиций заграницу. При этом размер выводимой каждый раз суммы основной инвестиции также не может превышать 20 % ее общего объема, а интервал между переводами средств заграницу не может быть менее 3 месяцев. Кроме того, получатели средств, выводимых при этом заграницу, также должны быть квалифицированными институциональными иностранными инвесторами.

3. Переуступка инвестиций

Квалифицированные институциональные иностранные инвесторы, срок перевода основной инвестиции которых в Китай не достиг 1 года, но превышает 3 месяца, вправе переуступить свои инвестиционные квоты третьим сторонам при условии представления соответствующей заявки и контракта на переуступку квоты в Китайскую Комиссию по регулированию фондового рынка и SAFE. В том случае, если переуступаемая квота меньше, чем квота, установленная (выделенная) ранее SAFE, такое третье лицо, приобретающее инвестиционную квоту, вправе, после получения разрешения SAFE и бизнес-лицензии на осуществление инвестиций в ценные бумаги (акции), доперевести недостающую по стоимости часть квоты основного объема инвестиции в Китай.

4. Вывод прибыли из Китая

Полученную прибыль по текущим опреациям (текущему счету) иностранные квалифицированные институциональные инвесторы вправе выводить из Китая. При необходимости перевода указанной прибыли, полученной в соответствующем финансовом году и заверенной китайскими профессиональными (сертифицированными) аудиторскими компаниями (после вычета причитающихся налогов и сборов), в СКВ, инвесторы уполномачивают своих доверительных управляющих на подачу соответствующей заявки в SAFE не менее чем за 15 дней до требуемого срока перевода прибыли. При этом соответствующие получатели платежей (переводимой прибыли) должны сами быть квалифицированными иностранными институциональными инвесторами.

SAFE имеет право пересматривать сроки перевода основной суммы инвестиций и прибыли по ним в СКВ в целях поддержания платежного баланса КНР.

III. Государственные предприятия, не представленные на фондовом рынке (если прямо не указаное иное, настоящий раздел содержит описание положений "Временных Правил по реорганизации государственных предприятий с иностранными инвестициями", совместно опубликованных Государственным Комитетом КНР по экономике и торговле, Министерством финансов КНР и Государственным управлением КНР по валютному контролю 8 ноября 2002 г.)

(1) Законодательство

С 1 января 2003 года в КНР действуют совместно принятые Государственным Комитетом по экономике и торговле, Министерством финансов, Государственным управлением по промышленности и торговле и Государственным управлением по валютному контролю "Временные положения по реорганизации государственных предприятий с иностранными инвестициями" (далее - "Временные положения..."). Данный подзаконный нормативно-правовой акт применяется в случае осуществления иностранных инвестиций для реорганизации государственных предприятий, в т.ч. акционерных предприятий с государственным пакетом акций, и их преобразования или перерегистрации в предприятия с иностранными инвестициями (ПИИ), и не распространяется на финансовые учреждения (предприятия) и компании, представленных на фондовом рынке Китая.

(2) Способы реорганизации

Передача права собственности на акции

В том случае, если владельцы государственной собственности или акций в государственном предприятии полностью или частично передают право собственности на имущество или акции иностранным компаниям, предприятиям, иным юридическим или физическим лицам, соответствующее предприятие преобразуется в ПИИ.

Конверсия обязательств в акции

В случае передачи прав китайских (инкорпорированных в Китае и рассматриваемых китайскими в соответствии с гражданским и корпоративным законодательством КНР) кредиторов государственного предприятия иностранным инвесторам, рассматриваемое предприятие также преобразуется в ПИИ.

Передача права собственности на активы

В случае, если государственное предприятие продает полностью или частично свои активы иностранному инвестору, последний учреждает новое предприятие с иностранными инвестициями самостоятельно или совместно с рассматриваемым предприятием и/или другими предприятиями (компаниями).

Увеличение уставного капитала или дополнительная эмиссия акций

В случае, если государственное предприятие получает инвестиции от зарубежного инвестора за счет увеличения уставного капитала или дополнительной эмиссии акций, рассматриваемое предприятие также преобразуется в ПИИ.

(3) Квалификационные требования к иностранному инвестору

Требование "идентичности" (identicalness) в бизнесе "Временные положения..." не содержат прямого требования к иностранному инвестору в отношении идентичности рода деловой деятельности с реорганизуемым предприятием. В то же время они содержат требования о том, что "квалификация и технологическая компетентность" иностранного инвестора должна быть достаточной для управления реорганизуемым китайским предприятием. Предпочтение при выборе инвестора отдается тем, которые могут привнести современные технологии и управленческий опыт (ноу-хау), а также среднесрочным и долгосрочным инвесторам из сопоставимых отраслей производства и услуг.

Требование управленческой способности (management capacity)

Иностранные инвесторы должны обладать значительной кредитоспособностью и управленческим опытом.

Требование платежеспособности (funding capacity)

Иностранный инвестор должен обладать хорошим финансовым положением и существенными экономическими возможностями.

(4) Основные процедуры реорганизации

1. Разработка ТЭО

На данной стадии "реорганизующее предприятие" (reorganizer) (в случае, исли реорганизуемых инвесторов несколько, один из них назначается координатором-реорганизатором) направляет заполненную форму заявки на реорганизацию в уполномоченные органы соответствующего уровня (национального, регионального (провинциального) или местного), отвечающие за экономику и торговлю. Последние рассматривают заявку на основании Положений о регулировании иностранных инвестиций в Китаеи иного соответствующего законодательства (гражданского, корпоративного, об иностранных инвестициях). В то же время в отношении предприятий, находящихся в непосредственном подчинении Министерств Центрального Правительства Китая, или полностью принадлежащих им, или являющихся держателями контрольного пакета акций других компаний (предприятий), т.е. холдинговыми компаниями по отношению к ним, или если реорганизуемые предприятия владеют, прямо или косвенно, акциями компаний, участвующих в торгах на фондовом рынке Китая, а также если суммарные активы реорганизуемой компании (предприятия) в результате реорганизации становятся по стоимости не менее 30 млн.долларов США (эквивалент в китайских юанях), реорганизация проводится с одобрения административных органов, ответственных за внешнюю торговлю и экономическое сотрудничество Госсовета, т.е. нынешнего Министерства коммерции. В случае, если реорганизация таких предприятий может привести к монополии на соответствующем рынке либо вызвать иные негативные воздействия на конкурентные условия на рынке, перед одобрением реорганизации проводятся специальные слушания.

Срок рассмотрения соответствующего заявления составляет 45 дней с момента подачи заполненной заявки на реорганизацию, после чего заявителю направляется мотивированные согласие или отказ. При необходимости проведения вышеуказанных слушаний срок составляет 3 месяца.

2. Подписание соглашений по передаче прав собственности на акции Любое соглашение о передаче прав собственности на акции между китайскими реорганизуемыми сторонами и иностранными инвесторами подлежит утверждению следующими уполномоченными государственными органами (см. в этой связи Приказ № 325, 2001 г. Министерства финансов КНР "Об опубликовании Временных правил по управлению государственными активами и рассмотрению финансовых проблем предприятий"):

- в случае, если доля государственных активов в материнских компаниях изменяется (Статья 5 Временных правил) (справочно- под "материнскими компаниями" подразумеваются различные виды групп компаний, контролирующих компаний и инвестиционных институтов, уполномоченных государством непосредственно распоряжаться государственными активами), соглашение о передаче прав собственности на акции подлежит одобрению ГосСовета КНР, если материнская компания является предприятием, находящимся под управлением министерств и ведомств Центрального Правительства, или одобрению соответствующего уровня народного правительства (провинциального, муниципального, городского, районного и проч.), если материнская компания находится под управлением местных правительственных властей;

- в случае, если изменяется доля государственных активов материнской компании, инвестированных в дочернее предприятие, соглашение о передаче прав собственности на акции подлежит одобрению материнской компании при условии, что такая передача права собственности влечет за собой изменение внутренней структуры в рамках соответствующей группы компаний, либо подлежит передаче материнской компанией на рассмотрение финансовыми управлениями вышеуказанных правительственных органов в случае, если в сделке участвуют третьи стороны;

- в случае, если размер государственных активов в предприятии, подчиненном дочернему предприятию, изменяется, соглашение о передаче прав собственности на акции подлежит одобрению материнской компанией.

Само соглашение о передаче прав собственности на акции должно, в частности, содержать план трудоустройства или переквалификации высвобождаемой рабочей силы и учитывать мнения представителей профсоюзов или представительских рабочих органов реорганизуемого предприятия.

3. Утверждение (одобрение) учреждения предприятия с иностранными инвестициями

При подаче заявки на регистрацию предприятия с иностранными инвестициями в Китае реорганизующая сторона или реорганизуемое предприятие представляют заявку на реорганизацию и документы, разрешающие реализацию соглашения о передаче прав собственности на акции.

4. Регистрация учреждения предприятия с иностранными инвестициями

Реорганизуемое предприятие или соответствующие инвесторы на основании соответствующего законодательства о регистрации юридических лиц обращаются в первоначальные регистрирующие органы (по месту первоначальной регистрации реорганизуемого предприятия) либо регистрирующие органы по месту нахождения (домицилия) вновь создаваемого предприятия.

5. Платежи

При реорганизации предприятия в форме передачи права собственности на акции соответствующие иностранные инвесторы, по общему правилу, осуществляют платеж по соглашению полностью в течение 3 месяцев с момента получения бизнес-лицензии/свидетельства о регистрации вновь созданного/реорганизованного предприятия с иностранными инвестициями. В некоторых случаях по соглашению сторон сделки платеж осуществляется в рассрочку - первые 60 % в течение 6 месяцев с момента получения указанной выше бизнес-лицензии и остаток 40 % - в течение 1 года при принятии гарантии/обеспечения платежа в соответствии с законодательством. Поскольку китайское законодательство четко не устанавливает перечень таких случаев, соответствующее решение принимается утверждающими сделку и/или регистрирующими органами управления.

(5) Некоторые правовые вопросы, возникающие в связи с иностранными инвестициями в реорганизуемые государственные предприятия, не представленные на фондовом рынке Китая

1. Передача права пользования землей

Вышеуказанные "Временные положения по реорганизации государственных предприятий с иностранными инвестициями" содержат следующее требование - в том случае, когда земельный участок, используемый реорганизуемым предприятияем, первоначально являлся государственной собственностью (подавляющее большинство случаев), стороны сделки по реорганизации должны обращаться в соответствующие полномочные органы в соответствии с законодательством КНР о земле (как правило, земельные управления провинциального или местного уровня) для получения разрешения на передачу права пользования соответствующим земельным участком. Цель данного требования - упорядочение землепользования предприятий с иностранными инвестициями в Китае.

2. Период инвестиции и возможность дальнейшей переуступки (продажи) прав третьим лицам

Четкого указания не содержится. Теоретически иностранный инвестор в Китае после приобретения государственного предприятия, не участвующего на фондовом рынке, вправе сразу же переуступать свои соответствующие полученные права собственности третьим лицам. На практике, однако, поскольку передача права собственности в приобретаемых госпредприятиях подлежит одобрению соответствующих китайских официальных инстанций (см.выше) и до полной выплаты иностранным инвестором причитающихся платежей за приобретаемое предприятие, получение такого разрешения на переуступку прав третьим лицам практически невероятно.

Коллективные и частные предприятия, не представленные на фондовом рынке

Китайское законодательство не содержит специальных норм в отношении приобретения иностранными инвенсторами коллективных и/или частных предприятий.

МВТЭС КНР, Государственная налоговая служба КНР, Государственное управление КНР по промышленности и торговле и Государственное управление КНР по валютному контролю 30 декабря 2002 года опубликовали "Уведомление по вопросам, касающимся одобрения, регистрации, валютного и налогового контроля проектов с иностранными инвестициями". Статья 5 данного нормативного документа в общей форме устанавливает, что китайские предприятия различных организационно-правовых форм и прав собственности, в которых часть акций (долей, паев) приобретается иностранными инвесторами, руководствуются действующим китайским законодательством и соответствующими процедурами утверждения проектов ПИИ, преобразования в ПИИ с одобрения соответствующих полномочных органов управления и с учетом соответствующей области промышленной секторальной политики, применяемой в конкретном случае. Соответственно, при преобразовании коллективных или частных предприятий в ПИИ соблюдаются требования одобрения проектов ПИИ с выдачей соответствующего сертификата одобрения проектов с иностранными инвестициями, а органы администрации промышленности и торговли регистрируют преобразованные предприятия с выдачей соответствующей бизнес-лицензии ПИИ.

V. Предприятия с иностранными инвестициями в Китае, не представленные на фондовом рынке (за исключением прямо указанных случаев, рассматриваемые нормативные положения приведены из "Правил о смене инвесторами права собственности на акции предприятий с иностранными инвестициями", утвержденных Министерством внешней торговли и экономического сотрудничества КНР и Государственным управлением КНР по промышленности и торговле 28 мая 1997 г.)

(1) Законодательство

Основным нормативно-правовым актом, регулирующим правовые основы смены права собственности на некотируемые на фондовом рынке акции всех форм совместных китайско-иностранных предприятий (совместного капитала, кооперационных и полностью принадлежащих иностранным лицам), являются вышеназванные "Правила о смене инвесторами права собственности на акции предприятий с иностранными инвестициями", утвержденные Министерством внешней торговли и экономического сотрудничества КНР и Государственным управлением КНР по промышленности и торговле 28 мая 1997 г.

(2) Основные процедуры передачи права собственности на акции

1. Переговоры и разработка проекта соглашения о передаче прва собственности на акции

После составления плана передачи собственности на акции заинтересованные инвесторы приступают к проведению переговоров и выработке проекта соглашения о передаче прва собственности на акции. Китайское гражданское законодательство устанавливает, что такие соглашения должны включать в себя императивные требования закона (статутные положения). В то же время в Китае отсутствует собственно закон о передаче права собственности на акции. На практике уполномоченные органы управления позволяют сторонам применять иностранный закон в качестве закона, регулирующего передачу прав собственности на акции. Тем не менее, сами соглашения о передаче прав собственности на акции должны быть в соответствии с императивными положениями китайского законодательства о передаче права собственности.

2. Требования по одобрению передачи прав собственности на акции При перемене прав собственности на акции в рамках ПИИ в первоначальные разрешительные/регистрирующие органы, одобрившие создание ПИИ, представляется соответствующее соглашение о перемене прав собственности, единогласное решение Совета Директоров о передаче (перераспределении) прав собственности, первначальные уставные документы предприятия (Устав и учредительный договор) и соответствующие вносимые изменения/дополнения в учредительные документы.

В случае, если изменение прав собственности на акции происходит вследствие китайской инвестиции с участием государственных средств (активов), предприятие также предоставляет на рассмотрение первоначального разрешительного/регистрирующего органа отчет об оценке государственных активов в связи с предстоящим изменением прав собственности на акции, подготовленный соответствующим государственным оценочным органом, а также подтверждение указанного отчета, подготовленное соответствующим органом государственного управления.

Первоначальный разрешительный/регистрирующий орган в течение 30 дней с момента получения соответствующей документации принимает решение в отношении о передаче прав собственности на акции ПИИ или отказе от таковой, с мотивированным обоснованием. Далее, в течение 30 дней с момента получения письменного одобрения сооответствующей сделки ПИИ представляет в первоначальные регистрирующие органы заявление о перерегистрации ПИИ с новыми долями участия (новыми правами собственности на акции). В случае, если китайские инвесторы выкупают все акции соответствующего ПИИ, представляется первоначальное регистрационное свидетельство ПИИ для его отмены/прекращения, которое осуществляется регистрирующим органом в течение 15 дней.

Соглашение о передаче прав собственности на акции и соответствующие изменения в уставных документах ПИИ вступают в силу с момента получения соответствующего регистрационного удостоверения ПИИ нового состава. После вступления соглашения и изменений уставных документов в силу инвесторы предприятия пользуются соответствующими правами и несут обязанности на основании указанных изменений.

3. Требование регистрации административными органами промышленности и торговли после передачи прав собственности на акции

Соответствующие ПИИ в течение 30 дней после получения нового или отмены предыдущего регистрационного удостоверения одобрения проекта в качестве ПИИ обращаются в первоначальные административные органы промышленности и торговли за перерегистрацией. В случае несоблюдения установленных сроков такого обращения на предприятие может быть наложен штраф от 10.000 до 100.000 китайских юаней.

(3) Правовые вопросы, относящиеся к передаче прав собственности иностранным инвесторам на акции ПИИ, не представленные на фондовом рынке

1. Иные инвесторы в одном и том же СП (ПИИ) обладают правом одобрения и правом преимущественного выкупа

Китайское законодательство не допускает неограниченной передачи прав собственности на акции в ПИИ. В соответствии с нормами соответствующих законов КНР о СП, передача прав собственности на акции в китайско-иностранных совместных предприятиях (как кооперационных, так и совместного капитала) возможна только с одобрения иных инвесторов СП и по единогласному решению Совета Директоров СП. Кроме того, другие инвесторы/участники СП имеют право преимущественного выкупа акций на одинаковых условиях в предприятиях совместного капитала. В то же время в кооперационных совместных предприятиях у других инвесторов существует только право одобрения сделки по передаче прав собственности на акции, но не статутное право преимущественного выкупа. Это одно из принципиальных различий правовой природы двух форм китайских СП.

2. Передается ли право собственности по неоплаченным акциям ?

Вопрос законодательно не урегулирован.

В собственно китайских предприятиях инвесторы, в соответствии с законом, должны оплатить уставной капитал предприятия до собственно учреждения предприятия (компании). В то же время при создании совместных китайско-иностранных предприятий допускается поэтапная оплата уставного капитала. При этом специально оговаривается, что инвесторы ПИИ вправе переуступить свои доли в уставном капитале или приобретенные и оплаченные акции (на которые уже существует право собственности) другим инвесторам ПИИ или третьим лицам. Однако отсутствуют положения, регулирующие возможность переуступки/передачи прав в отношении предложенных инвесторам к покупке акций (долей) или прав собственности на акции, подлежащие покупке. Существует мнение, что передача/переуступка прав собственности на акции, которые еще подлежит выкупить, фактически означает объявление тендера/конкурса инвесторов для поиска иных партнеров для сотрудничества при условии невыполнения соответствующего обязательства об инвестировании и, соответственно, это не может быть приравнено к передаче прав собственности на акции по инвестициям, которые уже были осуществлены. В случае, если передача прав собственности на приобретаемые акции признается равносильной сделкой с передачей прав собственности по акциям, инвестиции по которым уже произведены, заинтересованные инвесторы могут получить возможность избежать обязательств по оплате новых акций ПИИ, которые им предлагаются, и соответствующих новых долей инвестиций. Таким образом, следует отличать передачу прав собственности по приобретаемым акциям от передачи прав по акциям, инвестиции по которым уже осуществлены.

На практике права выплаты или отказа от выплаты инвестиций частично или полностью могут быть переуступлены. В случае частичной переуступки лицо, передающее права, остается в качестве инвестора или кооперационного партнера СП (ПИИ). Поэтому с практической точки зрения представляется нецелесообразным рассматривать действия по передаче права выплаты за остающуюся часть инвестиций как попытку нахождения нового инвестора или кооперационного партнера СП.

VI. Общие правовые вопросы, относящиеся к приобретению китайских предприятий (компаний) иностранными инвесторами (положения, рассматриваемые ниже, приводятся по "Уведомлению по вопросам, касающимся одобрения, регистрации, налогового и валютного контроля проектов с иностранными инвестициями" от 20 декабря 2002 г., совместный документ МВТЭС КНР, Государственной налоговой службы КНР, Государственного управления по промышленности и торговле КНР и Государственного управления по валютному контролю КНР)

(1) Разработка схем приобретения

При разработке схем приобретения предприятий иностранные инвесторы принимают во внимание прежде всего соображения минимизации налогового бремени, упрощения процедур официального одобрения инвестиций и избежания иных ограничительных условий, таких, как, например, согласие других инвесторов.

В отношении минимизации налогового бремени иностранные инвесторы зачастую используют распространенную схему инвестирования через учреждение оффшорных компаний (Британские Виргинские острова, Бермуды, Каймановы о-ва и проч.), когда в одно и то же время учреждаются две оффшорные компании - А и Б. Реальные инвесторы являются акцимонерами компании А, которая, в свою очередь, владеет компанией Б. Затем от имени компании Б приобретаются китайские компании/предприятия. Вывод инвестиций из приобретенных китайских компаний осуществляется посредством передачи прав собственности на акции компании Б (которая, как отмечено, фактически принадлежит компании А) третьим лицам. При этом прибыль компании А остается в оффшорной юрисдикции для того, чтобы избежать налогообложения прибыли (подоходный налог, налог на прибыль), полученной от указанного перевода прав собственности, в Китае и/или стране инвестора. Минимизация налогообложения таким образом не является нарушением китайского законодательства.

В отношении упрощения процедур официального одобрения иностранной инвестиции и избежания иных ограничительных положений, таких как получение согласия других инвесторов, следует избегать прямой передачи прав собственности на акции, а использовать косвенную передачу этих прав. Речь идет о ситуации, когда иностранный инвестор хочет выйти из приобретаемого китайского предприятия сразу после окончания процедуры приобретения. При этом не рекомендуется непосредственная переуступка прав собственности на акции третьим лицам, а желательно, чтобы материнская компания иностранного инвестора передала права собственности на свои акции в этом иностранном инвесторе третьим лицам. Таким образом в Китае структура инвестиции остается неизменной, и не требуются одобрение других инвесторов приобретаемого китайского предприятия, иных разрешительных процедур со стороны китайских полномочных органов, перерегистрации компании. При этом, однако, следует предусмотреть, чтобы соответствующие уставные документы предприятия (Устав и учредительный договор) не содержали требования получения согласия других инвесторов предприятия при смене прав собственности на акции предприятия (компании).

(2) Условный допуск физических лиц в качестве китайских инвесторов ПИИ

В настоящее время китайское законодательство не допускает возможности для китайских резидентов-физических лиц участвовать в иностранных компаниях, предприятиях, иных экономических организациях или предпринимательской деятельности частных иностранцев при создании ПИИ в форме учреждения или приобретения китайского предприятия. Тем не менее китайские резиденты-физические лица, инвестирующие в деятельности собственно китайских компаний, могут оставаться китайскими инвесторами тех же предприятий, преобразуемых в ПИИ, при условии получения одобрения соответствующих административных органов управления, если они являлись совладельцами/акционерами первоначально образованных (преобразуемых в ПИИ) китайских компаний не менее 1 года.

(3) Временные рамки осуществления платежей при приобретении предприятия/компании

При приобретении прав собственности на акции китайских предприятий иностранные инвесторы должны выплатить соответствующие средства в течение 3 месяцев с момента получения бизнес-лицензии (регистрации) ПИИ. При определенных условиях и с согласия уполномоченного органа управления, одобряющего инвестиции, допускается продление указанного срока, причем 60 % платежей при этом осуществляется в течение 6 месяцев с момента получения бизнес-лицензии, а остаток выплачивается в течение 1 года. При этом инвестор имеет право на получение соответствующей прибыли пропорционально фактически оплаченным долям инвестиций. Следует также отметить, что до полной выплаты инвестиционных средств при приобретении компании инвесторы с преобладающей долей компании тем не менее не получают право ее управления и контрольного права принятия решений в органе управления компании. Они также не могут включать соответствующие права, доли и активы в свою консолидированную отчетность.

Доказательством полной выплаты инвестиционных активов при передаче прав собственности на акции при приобретении китайской компании/предприятия являются соответствующие удостоверения о регистрации в органах валютного контроля КНР.

Заключаемое между сторонами соответствующей сделки Соглашение о передаче прав собственности на акции должно в обязательном порядке содержать положения о сроках выплаты иностранным инвестором платежей за получаемые акции/доли приобретаемого предприятия. Без данных положений Соглашение не будет рассматриваться соответствующими полномочными органами управления, одобряющими и регистрирующими приобретение китайской компании (или долей в ней) и утверждающими соответствующую передачу прав собственности.

(4) Секторальные ограничения на иностранные инвестиции в Китае

Приобретение китайских предприятий иностранными инвесторами должно соответствовать требованиям "Перечня отраслей для руководства иностранного инвестора". Акции, находящиеся в государственной собственности, а также коропоративные акции предприятий, подпадающие под сектора, где иностранные инвестиции запрещены, не могут быть реализованы иностранным инвесторам. В отношении предприятий, контроль (абсолютный или относительный) над которыми закреплен в соответствии с Перечнем за китайской стороной, передача долей акций иностранным инвесторам не должна приводить к утрате такого контроля.

(5) Оценка государственных активов

Перед реорганизацией китайского предприятия для привлечения иностранных инвестиций владелец (распорядитель) государственных активов в реорганизуемом предприятии обязан осуществить инвентаризацию указанных активов, уточнить права собственности на активы, сопутствующие обязательства и права кредиторов и провести финансовый аудит и оценку активов у уполномоченных аудиторских и оценочных компаний в соответствии с Правилами проведения оценки государственных активов (Указ Госсовета КНР № 91), Правилами проведения оценки государственных активов Министерства финансов КНР (Приказ № 14 Министерства финансов КНР) и иными административными нормами. Результаты оценки активов служат основой определения прав, обязательств в отношении рассматриваемого государственного имущества и его цены.

(6) Минимальная доля иностранного капитала

В соответствии с действующим законодательством КНР по иностранным инвестициям, доля иностранного участия в совместных китайско-иностранных предприятиях (совместного капитала и кооперационных) не должна быть менее 25 %. В случае, если эта доля, с разрешения полномочных разрешающих и регистирующих органов, составляет менее 25 %, соответствующее ПИИ регистрируется специальным образом с указанием того, что данное предприятие с иностранными инвестициями имеет долю иностранного участия менее 25 % (соответствующий сертификат одобрения инвестиции и регистрационная бизнес-лицензия), что означает на практике нераспространение льгот и преференций, обычно распространяемых на ПИИ, таких как снижение или отмена определенной части налогов и ставок таможенного тарифа при импорте оборудования для собственных нужд предприятия в объеме, равном общей стоимости инвестиций.

В отношении обществ с ограниченной ответственностью с иностранным участием (достаточно новой для Китая организационно-правовой формы ведения предпринимательской деятельности), пользующихся правами ПИИ, данный режим продолжает действовать и после увеличения инвестиций или дополниительной эмиссии акций, либо после передачи прав собственности другим иностранным инвесторам.

VII. Постановление Верховного Народного Суда КНР по вопросам, относящимся к рассмотрению гражданско-правовых споров в связи с реформой предприятий

Постановление Верховного Народного Суда КНР по вопросам, относящимся к рассмотрению гражданско-правовых споров в связи с реформой предприятий, вступило в силу 1 февраля 2003 года. Данный документ систематизировал и обобщил практику рассмотрения указанных споров народными судами различных уровней.

Документ состоит из восьми разделов, соответственно посвященных принятию гражданско-правовых дел к рассмотрению судами, преобразованию предприятий в компании, акционированию предприятий, разделению предприятий, реформе предприятий за счет перевода долгов в акции, продаже мелких государственных предприятий и слиянию предприятий (всего - 36 статей).

1. Принятие дел к рассмотрению судами

Данному вопросу посвящены три первые статьи Постановления.

В соответствии со Статьей 1 Постановления, к делам по гражданско-правовым спорам в связи с реформой предприятий относятся дела по гражданско-правовым спорам, возникающим в связи с изменением статуса и права собственности на предприятие, в том числе из-за соответствующих соглашений между равноправными юридическими лицами. Это определение подразумевает, что, во-первых, гражданско-правовые споры возникают между самостоятельными равноправными юридическими лицами, и во-вторых, такие споры связаны с изменением организационно-правового статуса и права собственности на предприятие, происходящие в связи с их реформой. Соответственно, принимаемые к рассмотрению споры должны отвечать двум указанным критериям или содержать оба указанных элемента. Сама статья 1 Постановления указывает на семь категорий таких гражданско-правовых споров, а статья 2 устанавливает, что в случае, если иск, заявленный стороной, отвечает соответствующим критериям Статьи 1, а также требованиям Статьи 108 Гражданско-процессуального Закона КНР, он должен быть принят к рассмотрению судом.

Следует четко отграничивать гражданско-правовые споры, происходящие в ходе реформы предприятий, от споров по административным вопросам (изменению административного подчинения) и споров, связанных с изменением прав владения (распоряжения) предприятиями со стороны полномочных государственных властных структур и структур управления, поскольку такие споры не рассматриваются народными судами (Статья 3 Постановления).

Несмотря на то, что реформа предприятий в Китае подразумевает реформу статуса и права собственности предприятий, проводящуюся на основании соответствующих правительственных административно-правовых решений и постановлений, в том числе правительств регионального (провинциального и местного) уровня, она (реформа) осуществляется на основании гражданско-правовых норм, закрепленных, в частности, в законодательстве о компаниях, основах гражданского права КНР и законе о контрактах. При этом правительственное участие и руководство процессом реформы предприятий не рассматривается как вмешательство правительства в деятельность предприятий, а как исполнение соответствующих административных полномочий и обязательств, которыми правительственные органы обладают в силу своего статуса. Поэтому реформа предприятий носит гражданско-правовой характер, зависящий в первую очередь от договоренностей и согласия сторон, вовлеченных в соответствующие сделки, и не является результатом прямого правительственного вмешательства. Значительным является и то, что соответствующие гражданско-правовые отношения возникают между de jure равноправными участниками, а не в результате административных действий, подразумевающих неравноправие сторон и подчинение одних субъектов права другим. Практически все вопросы, возникающие в ходе реформы предприятий, а именно изменение собственных активов предприятия, передача активов между предприятиями, приобретение прав и выполнение соответствующих обязательств, регулируются гражданско-правовыми нормами и условиями контрактов, подписываемых сторонами. Именно на основании этих формальных подходов дела по сопутствующим реформе предприятий спорам относятся к юрисдикции народных судов по гражданско-правовым вопросам.

источник информации: Торговое Представительство России в КНР