Договоры посредничества в законодательстве КНР и их использование для организации экспорта российских товаров

ДОГОВОРЫ ПОСРЕДНИЧЕСТВА В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ КИТАЯ И ИХ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ДЛЯ ОРГАНИЗАЦИИ ЭКСПОРТА РОССИЙСКИХ ТОВАРОВ

25.04.2008

Опыт работы по продвижению российских товаров на китайский рынок показал, что главным недостатком торговой деятельности наших экспортеров является незнание ими законодательства той страны, куда они стремятся. Маркетология как прикладная наука еще не видит, что юриспруденция также может являться методом изучения и освоения рынка. Новых поставщиков, как бы ни был нужен их товар на рынке, нигде не ждут с распростертыми объятиями, и единственный выход для экспортера — это умение преодолевать многочисленные барьеры, установленные законодательством страны, защищающей свой рынок. У нас много маркетологов, экономистов, китаеведов, обслуживающих российско-китайскую торговлю, но они нередко пренебрегают юридическими вопросами, которые должны являться основой наших действий.

Так что хватит фантазировать, хватит выпячивать китайскую экзотику, а пора точно знать, что нам позволит торговый соперник.

Рынок соседнего Китая все больше привлекает российских экспортеров своим масштабом потребления, однако при попытке выйти на него они сталкиваются с его относительной закрытостью. Это вызвано тем, что китайское законодательство не позволяет иностранцам создавать собственные (со 100%-ми иностранными инвестициями) компании, занимающиеся внешней и внутренней торговлей. В качестве осторожного эксперимента и только в некоторых «экспериментальных регионах» (специальных зонах Шанхая и Шеньчжэня) правительство КНР разрешило создавать китайско-иностранные внешнеторговые СП, одновременно установив для них очень высокие требования1. Например: 1) уставный капитал такой внешнеторговой компании должен быть не менее 100 млн юаней КНР; 2) доля китайского участника в уставном капитале СП должна быть не менее 51%; 3) также требуется для иностранного участника наличие в КНР официального представительства в течение трех предшествующих лет, или сделанных капиталовложений в КНР не менее 30 млн долл. США и др.

После вступления КНР в ВТО в конце 2001 г. Правительство КНР разрешило создавать китайско-иностранные торговые СП (а также кооперационные предприятия), которые могут заниматься оптово-розничной торговлей на территории КНР и приобретать торговые предприятия (магазины). Однако требования к таким предприятиям также высоки2. Например: 1) уставный капитал розничного торгового предприятия должен быть не менее 50 млн юаней КНР (в центрально-западных районах КНР — не менее 30 млн юаней КНР); уставный капитал оптового торгового предприятия должен быть не менее 80 млн юаней КНР (в центрально-западных районах КНР — не менее 60 млн юаней КНР); 2) доля китайского участника в уставном капитале торгового СП должна быть не менее 35%, а в определенных случаях — не менее 51%. Проще говоря, для большинства российских экспортеров невозможно создать в Китае собственную внешнеторговую или торговую компанию для ввоза российского товара в Китай и дальнейшей его реализации. Это кажется особенно несправедливым и обидным при той свободе действий, которой пользуются китайские бизнесмены у нас в России. Они могут создавать в России собственные торговые компании и фактически торговать сами с собой через границу. Такие возможности китайских бизнесменов в России фактически равны возможностям внутренней корпоративной торговли транснациональных корпораций.

Российским бизнесменам также известна созданная Китаем структура так называемых «приграничных экспортно-импортных компаний малой торговли», которые, имея таможенные льготы, фактически являются основными операторами по импорту российских товаров. Даже крупные компании, находящиеся в глубине Китая, для удобства торговли с Россией специально создают в пограничных портах-переходах компании приграничной торговли.

Таким образом, российские экспортеры для выхода на китайский рынок, т. е. организации продаж в Китае своих товаров, вынуждены прибегать к услугам китайских посредников — китайских экспортно-импортных компаний, как правило приграничных.

Конечно, в первую очередь мы говорим о таком российском товаре, в продаже которого, прежде всего, заинтересованы российские производители готовой продукции, полуфабрикатов и т. д. То есть о тех товарах, которые конкурируют с китайскими товарами на китайском рынке, или о тех товарах, которые мы хотим более выгодно продавать, не оставляя основную долю прибыли китайским посредникам. Для этого мы должны брать инициативу в свои руки, самостоятельно работая с китайским потребителем напрямую, изучая, а то и формируя его потребности, используя китайских посредников в качестве «наемных» операторов, работающих за вознаграждение (комиссионные). Для российского экспортера особое значение приобретает знание сильных и слабых сторон посреднических договоров, используемых в Китае. В марте 1999 г. в КНР был принят новый закон «О договоре», который установил три вида посреднических договоров, таких как: договор поручения, договор комиссии и договор так называемого «чистого посредничества» (Международная Торговая Палата в 2000 г. разработала типовой контракт аналогичных отношений, но назвала его договором «случайного посредничества»).

1.Договор поручения

Договор поручения по китайскому праву представляет собой сложный комплекс отношений (табл. 1). Это вызвано уровнем развития торговли и предпринимательства в Китае. Сложность договора поручения позволяет участникам использовать различные комбинации отношений для реализации разнообразных возможностей коммерческой деятельности. Договор поручения с китайским посредником необходим и целесообразен при подготовке товара к требованиям рынка КНР. Эти действия не являются торговлей в прямом смысле слова, но способствуют проникновению товара на китайский рынок

В настоящее время у каждого производственного или торгового предприятия имеются свои фирменные наименования, товарные знаки, знаки обслуживания и оригинальные названия отдельных видов продукции. Охрана этих прав собственника приобретает особое значение, так как производители и продавцы контрафактной продукции охотно используют объекты интеллектуальной собственности, не прошедшие государственную регистрацию и не защищаемые государством. А в ряде случаев законодательство КНР прямо запрещает продажу на своей территории отдельных видов продукции, товарные знаки которых не зарегистрированы в КНР. Поэтому при организации экспортной работы необходимо заключить договор поручения с патентными поверенными Китайской Народной Республики, чтобы они от имени доверителя осуществили государственную регистрацию товарных знаков. Договор поручения также используется при возникновении внешнеэкономических и иных споров. В этих случаях договор поручения заключается с юристом или юридической компанией КНР в целях представительства интересов доверителя в государственном или третейском суде, а также в иных организациях КНР. Не рекомендуется российскому экспортеру заключать договор поручения с китайским посредником для совершения торговых сделок, так как для оформления подобных отношений в законодательстве России и Китая предусмотрен договор комиссии, который учитывает особенности торговой деятельности комиссионера и соответствующим образом регулирует отношения сторон.

Таблица 1

Договор поручения

Действующее законодательство РФ	Действующее законодательство КНР
Договор поручения является договором о представительстве (поверенный действует только от имени доверителя в пользу и за счет последнего).	Договор поручения не обязательно является договором о представительстве (поверенный может действовать и от своего собственного имени в пользу и за счет другого лица).
Поверенный может совершать от имени доверителя только юридические действия.	Поверенный может совершать от имени доверителя не только юридические, но и фактические.
Договор поручения предполагается безвозмездным, если 1) не установлено иное; 2) одна из сторон не занимается предпринимательской деятельностью.	Договор поручения всегда предполагается возмездным, если не установлено иное.
Поверенный действует от имени доверителя, приобретая права и обязанности для доверителя.	Поверенный может действовать от имени доверителя и от своего имени., приобретая права и обязанности для доверителя. Поверенный так же может действовать от своего имени с приобретением прав и обязанностей для себя. Доверитель имеет право вступить в договорные отношения, установленные поверенным от своего имени с третьими лицами. Третьи лица также имеют право вступить в договорные отношения непосредственно с доверителем, в случае если представитель действовал от своего имени.
Ответственность участников - долевая.	В случаях прямого представительства предусмотрена солидарная ответственность участников, в остальных случаях - долевая ответстенность.

2. Договор комиссии

При установлении между российским экспортером и китайским посредником постоянных деловых отношений торговые сделки по продаже товара могут осуществляться на основе договора комиссии (табл. 2).

Договор комиссии обладает следующими преимуществами:

1. расходы по организации продаж товара несет комиссионер (китайский посредник);

2. комитент (российский экспортер) выплачивает вознаграждение комиссионеру только после исполнения поручения комиссии;

3. если факт сохранения права собственности на товар имеет для комитента существенное значение, то при договоре комиссии перехода права собственности от комитента к комиссионеру не происходит;

4. обязанным перед третьими лицами является комиссионер;

5. в силу постоянства отношений комитента с определенным комиссионером, поставка товара на рынок приобретает постоянный характер, и у конечного китайского потребителя формируется привычка, а значит, и постоянный спрос на этот товар.

Недостатки договора комиссии:

1. так как право собственности на товар остается за комитентом (российским экспортером), то он продолжает нести бремя содержания товара, а также риски его повреждения или уничтожения; комитент также должен распорядиться судьбой товара, если китайский посредник будет не в состоянии выполнить поручение по независящим от него причинам;

2. российский экспортер должен тщательно и постоянно контролировать расходы комиссионера, с тем чтобы их величина не препятствовала росту объемов продаж;

3. если стороны не определили применимое право к своим отношениям, то будет использоваться право страны комиссионера (китайского посредника);

4. российский экспортер должен знать о возможных противоречиях, которые существуют между налоговым, валютным, таможенным законодательствами России и Китая.

Российский экспортер может привлекать китайского посредника в двойном качестве: в качестве комиссионера и в качестве покупателя российского товара. В этом случае российский экспортер заключает с китайским посредником долгосрочный международный договор комиссии. Если в этом договоре комиссии российский экспортер предоставляет китайскому посреднику товар с отсрочкой платежа (на срок, установленный валютным законодательством для возврата валютной выручки за экспорт), то стороны могут предусмотреть в договоре один из вариантов: 1) комиссионер по истечении указанного срока возвращает комитенту нереализованный товар как находившийся в режиме временного вывоза; 2) комиссионер становится покупателем этого товара, т. е. полностью оплачивает его, приобретая на товар право собственности.

Таблица 2

Договор комиссии

Действующее законодательство РФ	Действующее законодательство КНР
Комиссионер обязуется совершить одну или несколько сделок от своего имени за счет комитента; расходы по исполнению поручения комиссии комитент должен возместить.	Комиссионер обязуется осуществлять торговую деятельность от своего имени; расходы по исполнению несет комиссионер.
Комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение сделки третьим лицом.	Комиссионер отвечает перед комитентом за неисполнение сделки третьим лицом.
Дополнительная выгода делится поровну между комитентом и комиссионером.	Дополнительная выгода принадлежит комитенту.
В случаях причинения убытков комитенту (если имущество продано комиссионером по цене ниже согласованной, или если имущество куплено по цене, выше установленной), российское законодательство не устанавливает ответственного лица и размер компенсации.	При отступлении от указаний комитента ответственность за соответствующую компенсацию несет комиссионер.

3. Агентский договор

В настоящее время агентские отношения в китайском законодательстве отдельно не закрепляются (табл. 3). Так называемые отношения агентирования в Китае рекомендуется оформлять договором поручения. Учитывая сложность договора поручения, участники должны максимально точно определить характер поручения, а также способ его исполнения посредником. В таком договоре стороны должны определить, от чьего имени будет осуществляться исполнение поручения, и кому будут принадлежать приобретенные посредником права и обязанности по данному договору.

Практическую пользу при заключении международных агентских договоров могут оказать рекомендации Международной Торговой Палаты.

Таблица 3

Агентский договор

Действующее законодательство РФ	Действующее законодательство КНР
Агент совершает юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала	Агентский договор не закрепляется действующим законодательством КНР в качестве самостоятельного. Соответствующие отношения могут быть оформлены договором поручения, либо договором комиссии.
Стороны вправе самостоятельно определить свои отношения в агентском договоре, однако они обязаны учитывать императивные нормы законодательств обоих государств. Сторонам рекомендуется определить право государства, которое будет применяться к их отношениям, в случае, если агентским договором не предусмотрен порядок разрешения каких-либо спорных вопросов. Как правило, наиболее близким к агентскому договору правом признается право страны агента - китайского посредника (п. 3 ст. 1211 Гражданского кодекса РФ и ст. 126 Закона КНР "О договоре").

4. Договор «чистого посредничества»

Российские экспортеры могут привлекать китайских посредников для поиска китайских покупателей российских товаров, а также для содействия заключению сделки между российским экспортером и китайским покупателем напрямую. В данном случае между российским экспортером и китайским посредником может заключаться договор «чистого посредничества» (табл. 4).

Договор «чистого посредничества» также может способствовать заключению иных сделок, способствующих проникновению товара на китайский рынок (например, сделки комиссии или агентирования; бартерные сделки; создание совместного предприятия и т. д.). Преимущества договора «чистого посредничества»:

1. договор связывает только доверителя и посредника;

2. доверитель может использовать посредника в течение всего периода работы по заключению сделки или ограничить участие посредника определенными рамками (например, только поиск возможных партнеров, сбор и перепроверка коммерческой информации) или подключить посредника после того, как необходимая информация уже имеется у доверителя;

3. нет необходимости авансировать расходы посредника по исполнению поручения, так как расходы по исполнению поручения возлагаются на посредника;

4. вознаграждение выплачивается посреднику только после заключения конкретной сделки;

5. как правило, вознаграждение посреднику выплачивают обе стороны: доверитель и его контрагент по заключенной сделке.

Недостатки договора «чистого посредничества»:

1. «заключенная сделка» еще не означает «исполненная сделка», а вознаграждение посреднику надо платить;

2. исчисление, оформление и выплата вознаграждения посреднику порой вызывает вопросы органов налогового и валютного контроля обеих стран.

Таблица 4

Договор «чистого посредничества»

Действующее законодательство РФ

Действующее законодательство КНР

Договора "чистого посредничества" в действующем Гражданском кодексе РФ не закреплен, но его отсутствие может быть преодолено путем ссылки на ст. 421 Гражданского кодекса РФ (о свободы договора). Рядом специальных отраслевых законов закреплена брокерская деятельность, преимущественно на биржах, рынке ценных бумаг, страховой деятельности и в торговом мореплавании.

Закон КНР "О договоре" от 03.1999г. ввел договор "чистого посредничества" на началах свободного предпринимательства. Посредник должен сообщить о возможности заключения контракта или оказать услуги, содействующие заключению контракта. Основная обязанность посредника: Своевременно сообщить достоверную информацию, интересующую доверителя.

Таким образом, знание особенностей договоров посредничества, установленных правом КНР, вооружает российского экспортера инструментом построения справедливых отношений с китайскими посредниками и позволяет творчески и инициативно преодолевать барьеры, расширяя рынки сбыта своих товаров.

Автор Нырова Наталья Николаевна Юрист-международник, китаевед, ст. преподаватель кафедры китайского языка факультета восточных языков Хабаровского гос. пед. университета. Шесть лет проработала в Китае в должности зам. директора торгового представительства ряда российских компаний. В настоящее время ведет работу по продвижению продукции российских предприятий в Китай и другие страны Азиатско-Тихоокеанского региона (Япония, Корея); решению внешнеэкономических споров; экономическому и юридическому консультированию по ведению бизнеса в названных странах.

E-mail: nyrov@email.kht.ru

________________________________________

Сноски

1. Совместный документ Государственного комитета по планированию и развитию, Государственного комитета по экономике и торговле, Министерства внешней торговли и экономического сотрудничества КНР № 21 от 11. 03. 2002 «Руководящий перечень отраслей промышленности для иностранных инвестиций»; Приказ Министерства внешней торговли и экономического сотрудничества КНР № 3 от 30. 09. 1996 «Временное положение об экспериментальном создании совместных китайско-иностранных внешнеторговых предприятий», ст. 4, 16.

2. Совместное письмо Государственного комитета экономики и торговли КНР и Министерства внешней экономики и торговли КНР от 25. 06. 1999 «Способы экспериментального создания торговых предприятий с иностранными инвестициями», ст. 4—6.

Наталья Нырова

Адрес документа: http://www.cfin.ru/press/practical/2002-12/04.shtml